紧箍咒又来了！结合新规从司法实践看不当金融营销宣传行为的损害赔偿责任

2019年8月26日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局为了进一步规范金融营销宣传行为，切实保护金融消费者合法权益，共同起草了《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知》（以下简称《通知》）并面向社会征求意见。而针对《通知》中强调的一些不当金融营销宣传行为，其实司法实践中已经有所规制。笔者将通过梳理相关的司法裁判结论帮助相关的募集机构、代销机构更好的理解上述“紧箍咒”。

一

建立健全金融营销宣传内控制度和管理机制

《通知》：金融产品或金融服务经营者应当完善金融营销宣传工作规章制度，指定牵头部门，明确人员职责，建立健全金融营销宣传内控制度，并将金融营销宣传管理纳入金融消费者权益保护工作，加强合规金融营销宣传专题教育和培训，建立金融营销宣传工作可回溯管理制度，建全金融营销宣传管理长效机制。

裁判案例：理财经理代替客户操作账户，金融代销机构营销宣传内控制度严重缺失需承担赔偿责任

案号：（2019）辽02民终137号

被上诉人平安银行股份有限公司大连分行是“民生稳健成长”、“鹏华医疗保健股票”和“添富外延增长”三支基金的代销及推介机构，虽然被上诉人并非上述基金买卖关系的当事人，但作为推介机构，被上诉人应对自己代销的产品有充分的了解，并在销售中对于申购人应尽到风险告知义务，并对上诉人进行风险提示和风险评估，但被上诉人未对上诉人进行书面风险评估，且整个基金购买过程基本由被上诉人的理财经理操作，上诉人仅输入了账户密码，因此，被上诉人抗辩称其已经在网上对上诉人进行了风险提示和风险评估，但未提供其理财经理在操作购买基金的过程中向上诉人履行了上述告知义务，故，本院认为，被上诉人在上诉人申购案涉基金过程中存在过错，应承担相应责任。但上诉人作为一名完全民事行为能力人，理应对自己的民事行为具有完全的认知能力，有义务对自己购买的理财产品进行了解和关注。一审判决认定被上诉人承担30%、上诉人承担70%的赔偿比例，并无不妥，本院予以确认。

裁判案例：金融营销宣传工作缺乏可回溯管理制度，销售记录缺失导致承担损害赔偿责任

案号：（2017）粤03民终4424号

本案中，招商银行新安支行向吴克苗推荐与其风险承受能力不相符的高风险理财产品，无证据证明其已依照上述规章规定向吴克苗说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识并将有关风险评估意见书面告知吴克苗，且招商银行新安支行并未依照上述规章规定妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，在双方发生争议后未向法院提交，导致相关事实无法查清，故一审法院认定相应的不利后果由招商银行新安支行承担并无不当。招商银行新安支行过分苛责吴克苗的举证责任于法无据，亦与上述规章规定相悖，本院不予支持。

二

建立健全金融营销宣传行为监测工作机制

《通知》：金融产品或金融服务经营者应当负责对本机构金融营销宣传活动进行监测，监测范围包括但不限于本机构的分支机构、外包服务供应商和业务合作方等，应及时将有关线索上报相关金融管理部门，并配合金融管理部门相关工作。

裁判案例：缺乏对金融营销宣传行为的监测，分支机构被判承担补充责任

案号：（2019）粤01民终6138号

根据广东银监局的核查，清科凯盛基金不属于建行总行批准代销的第三方理财产品，两上诉人建行越秀支行、建行高教大厦支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建行名义对外宣传营销时未果断制止，未采取相关法律措施，两上诉人的失职行为对刘伟造成的损失负有间接责任。上述问题的出现，与刘伟的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因刘伟的财产损失直接是清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体，建行高教大厦支行、建行越秀支行对刘伟应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，建行高教大厦支行、建行越秀支行应对刘伟的损失承担相应的补充赔偿责任。结合建行高教大厦支行、建行越秀支行对于刘伟损失发生的过错程度，本院酌定建行高教大厦支行、建行越秀支行应对刘伟的损失承担40%的补充赔偿责任，即在清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由建行高教大厦支行、建行越秀支行对刘伟的损失承担补充赔偿责任。

三

不得以欺诈或引人误解的方式对金融产品或金融服务进行营销宣传

《通知》：金融营销宣传不得引用不真实、不准确的数据和资料；不得隐瞒限制条件；不得对过往业绩进行虚假或夸大表述；不得使用小概率事件夸大产品收益；不得对资产管理产品未来效果、收益或与其相关情况作出保证性承诺，明示或暗示保本、无风险或保收益；不得对不同类型产品进行比较；不得使用偷换概念、不当类比、隐去假设等不当营销宣传手段。

裁判案例：员工在营销宣传过程中使用虚假材料，欺诈投资者，代销机构需承担损害赔偿责任

案号：（2018）沪01民终507号

刘某等人虚构博鳌医疗等涉案项目材料，向包括王玲玲在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了王玲玲的实际损失，足以认定刘某侵害了王玲玲的财产权益。刘某作为华宝证券机构业务二部业务总监，其涉案行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系，在外观上足以认定属于执行工作任务，且根据华宝证券内部的工作记录和办公系统截屏，华宝证券对刘某募集资金一事完全知晓。一审法院对于王玲玲投资人身份的认定具有事实依据，且未违反程序规定。刘某等人向投资者推介涉案项目，投资者并根据其要求到华宝证券等工作地点签订相关认购合同的事实均经生效刑事判决确认，现华宝证券否认刘某向王玲玲进行推介，并否认王玲玲系在华宝证券营业场所签订认购合同，但并未提供充分的证据推翻生效判决确认的事实，故对华宝证券该主张，本院不予采信，华宝证券的员工虚构涉案项目材料，向王玲玲进行推介，王玲玲作为非专业投资者，系基于对华宝证券的信赖，才签订涉案合同，华宝证券内部管理及风控存在漏洞，其对王玲玲损失的产生应当承担侵权责任。

四

不得损害金融消费者知情权

《通知》：金融营销宣传应当通过足以引起金融消费者注意的文字、符号、字体、颜色等特别标识对限制金融消费者权利和加重金融消费者义务的事项进行说明。通过视频、音频方式开展金融营销宣传的，应当采取能够使金融消费者足够注意和易于接收理解的适当形式披露告知警示、免责类信息。

裁判案例：金融代销机构需充分举证证明其履行了告知义务，不能保障投资者知情权的，需要承担相应的赔偿责任

案号：（2017）沪02民终9139号

关于广发银行虹口支行是否履行过相关风险提示义务。广发银行虹口支行上诉主张，根据《交易业务申请表》和录音录像等证据，广发银行虹口支行向沈伟珍充分揭示了讼争基金产品的风险，且沈伟珍有炒股经验，能听懂所述内容。经查，广发银行虹口支行向沈伟珍推介的讼争基金产品并非普通基金，而是存在下折风险特点的分级基金。沈伟珍系在银行柜台认购的分级基金，根据《交易业务申请表》和广发银行虹口支行提交的录音录像等证据，仅能证明广发银行虹口支行工作人员在向沈伟珍推介讼争基金产品过程中，提示过所认购基金属于高风险产品，基金净值有可能上也有可能跌到成本以内；但无法证明揭示了本案分级基金的特殊性(包括是否实际有“现金分红”)和存在“下折”高风险的特点。对此，本院认为，沈伟珍虽然有炒股经验，但分级基金与股票的运作机制和风险特点明显不同，银行在主动推介过程中更应当根据相关规定履行充分必要的提示注意义务，不能仅笼统地告知投资者产品属于高风险，还应充分揭示这种存在“下折”高风险的特殊性和具体表现，保障投资者的知情权和选择权。而本案现有证据并不足以证明广发银行虹口支行就讼争基金的特殊性尽到相关规定所要求的信息披露和风险提示的义务。故对广发银行虹口支行的相关上诉主张不予支持。

五

不得违规向金融消费者发送金融营销宣传信息

《通知》：未经金融消费者同意或请求，不得向其住宅、交通工具等发送金融营销信息，也不得以电子信息方式向其反复发送金融营销信息。以电子信息方式发送的，应当明确发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。

裁判案例：通过短信等电子信息方式推送误导投资者的信息的，应承担相应的赔偿责任

案号：（2017）粤03民终17328-17342号

兴业银行深圳分行通过其短信平台向数据库中的客户发送宣传短信，或由专门的理财服务人员口头向正在办理其他业务的包括赔偿请求人在内的客户进行宣传等方式推介涉案基金时均未履行金融理财服务合同项下适当的推介义务，理由是：第一，兴业银行深圳分行的短信宣传存在与事实不符的情形。兴业银行深圳分行在短信中表述为“我行新推出保本结构化理财产品二年，预期年化收益率10%，起点20万，详询……”。因涉案两只基金非兴业银行深圳分行自行开发的保本理财产品，故兴业银行深圳分行工作人员存在不当的宣传行为。……综上，兴业银行深圳分行作为代销机构，在向赔偿请求人提供金融理财服务时未履行应负的推介义务，特别是其通过其短信平台发送的推介短信具有误导投资者理财产品为银行理财产品并承诺保本和收益的内容，亦没有证据显示之后其有向投资者释明理财产品的真实性质，其在赔偿请求人选择购买涉案基金上存在过错，该过错与赔偿请求人最终购买涉案基金并产生损失具有因果关系，兴业银行深圳分行应承担相应的责任；同时，虽然赔偿请求人作为投资者，其应具有一定的风险认知能力，根据自己的经济状况、风险承受能力及预判合理选择理财产品，但如上所述，赔偿请求人自身金融知识及能力有限，且多为中老年人，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明，兴业银行深圳分行在赔偿请求人交易之前或之后也没有进行风险提示及要求赔偿请求人书面确认；至于兴业银行深圳分行配合赔偿请求人向杏石公司、徐永斌追索款项的行为，虽然值得倡导，但该行为系防止损失扩大的行为，不能作为兴业银行深圳分行免责或减轻责任的理由；因此，兴业银行深圳分行应对赔偿请求人的全部损失承担相应的责任。

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